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Durch die Gesundheitsreform besteht die gesetzliche Vorgabe und Notwendigkeit, Teile der Arzneimittelversorgung sowie die Hilfsmittelversorgung auszuschreiben.
Genauer gesagt besteht diese Vorgabe seit 2007. Sie ist mit dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-WSG) eingeführt worden. Bislang sind insbesondere in Baden-Württemberg Rabattverträge mit Generika-Herstellern abgeschlossen worden. Aber auch bei Hilfsmitteln wurden bislang bereits einige Ausschreibungen durchgeführt, insbesondere im Bereich der Inkontinenzprodukte. Die Exklusivität der durch die Ausschreibung zustande kommenden Verträge führt jedoch zu einer Reihe von unerwünschten, rechtlichen Nebenwirkungen, insbesondere für Verordner und Patienten.
Die Rabattverträge sollen dazu dienen, insbesondere bei Generika Preisvorteile der Kostenträger durch Rabatte zu ermöglichen. Dieses System ist vom Gesetzgeber vorgegeben. Mittlerweile wird auch nicht mehr bestritten, dass die Rabattverträge der Ausschreibungspflicht unterliegen. Im Zusammenhang mit dem Vergaberecht sind zwar noch einige Punkte unklar, dennoch sind bereits Rabattverträge mit einzelnen Unternehmen abgeschlossen worden. Der Bieter mit dem wirtschaftlichsten Angebot erhält den Zuschlag und damit einen exklusiven Liefervertrag von der Krankenkasse. Damit wird weiterer Wettbewerb ausgeschlossen, was wettbewerbsrechtlich durch die Ausschreibungen legitimiert ist.
Problematisch ist, dass damit indirekt die Therapiefreiheit des Arztes als Verordner beeinträchtigt wird und das Haftungsrisiko der Ärzte insbesondere dann steigt, wenn sie sich dessen nicht bewusst sind. Denn obwohl die Krankenkasse nunmehr einen Vertrag mit einem exklusiven Lieferanten von Arzneimitteln hat, bleibt die Therapiefreiheit des Arztes weiterhin bei ihm. Wie und warum sollte man sie auch ersetzen?
Insbesondere im Herz-Kreislauf-Bereich werden mit den gleichen Wirkstoffen aber unterschiedlicher Galenik, stark voneinander abweichende Ergebnisse erzielt. Verordnet nun ein Arzt bei einem Patienten kein anderes Präparat als das des Rabattvertrages und kommt der Patient hierdurch zu Schaden, kann sich der Arzt nicht darauf berufen, dass ihm durch den Rabattvertrag keine Verordnungswahl geblieben sei. Eine Haftung des Apothekers für die fehlerhafte Verordnung scheidet ebenfalls aus, da die Therapiehoheit beim Arzt liegt und nicht teilbar ist.
Dieses Spannungsverhältnis zwischen wirtschaftlicher Vorgabe, Exklusivverträgen und der im Arztrecht verankerten Therapiefreiheit ist bislang nicht gelöst worden. Das führt zu einer potentiellen Gefährdung der Patienten sowie zu einem höheren Haftungsrisiko der Verordner.
Allerdings ist hier auch der Anspruch des Patienten eingeschränkt worden. Das Sozialgesetzbuch (SGB) V regelt, dass Patienten ihre Hilfsmittel grundsätzlich nur noch bei den Hilfsmittellieferanten beziehen können, mit denen die Krankenkasse einen Vertrag geschlossen hat. Nur wenn ein berechtigtes Interesse vorliegt, können Patienten von diesem Lieferanten abweichen. Etwaige Mehrkosten müssen sie dann selbst tragen. Liegt kein berechtigtes Interesse vor, würden durch die Krankenkasse gar keine Kosten übernommen.
Im SGB V ist normiert, dass Verträge nur abgeschlossen werden können, wenn sie der Ausschreibung unterliegen. Die Streitigkeiten über die Voraussetzungen der Ausschreibungen bleiben hier bewusst außer Betracht. Beachtlich ist in diesem Zusammenhang, dass die Krankenkasse darüber befindet, ob ein berechtigtes Interesse des Patienten vorliegt oder nicht.
Beispiel: Eine Krankenkasse hatte die Versorgung mit Inkontinenzprodukten ausgeschrieben und ein Bieter hierauf den Zuschlag erhalten. Nach Vertragsschluß durften die Patienten ausschließlich mit dessen Produkten versorgt werden. Nun ist es bei einer großen deutschen Krankenkasse vorgekommen, dass sich deren Mitglieder reihenweise beschwert haben. Sie wollten nicht das Produkt des Vertragspartners, sondern weiterhin ihr Altes zu Lasten der Krankenkasse beziehen dürfen. Ein Anspruch auf ein anderes Produkt bestand mangels berechtigten Interesses in der Regel nicht. Die Beschwerden haben jedoch dazu geführt, dass die Krankenkasse mit allen Bietern eine Vereinbarung getroffen hat und die Versorgung durch diesen Exklusivvertrag rückgängig machte.
In der Praxis müssen Ärzte sich darüber im Klaren sein, dass sie die neuen Instrumente der Exklusivverträge der Kostenträger und des Gesetzgebers, nicht von der Verantwortung für die Konsequenzen der verordneten Therapie befreien. Hier gilt es klar zu dokumentieren, warum im Einzelfall geboten ist, von dem Versorgungsprodukt der Krankenkasse abzuweichen. Im Rahmen der Verordnung muss ebenfalls festgehalten werden, dass die ausgebende Stelle (Apotheke oder Sanitätshaus) Klarheit über die Abweichung von dem Exklusivvertrag hat. Darüber hinaus ist es empfehlenswert, dies auch im Aufklärungsgespräch mit dem Patienten zu thematisieren und zu dokumentieren.
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